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       在美国商标申请前，为了评估申请结果和规避风险，申请人一般会进行商标检索。由于美国商标近似判断标准与中国有所不同，如何判断检索中发现的近似商标，至关重要。

       根据美国商标法，申请商标与在先注册或在先使用的商标或商号近似，使用的商品相同或相关联，可能造成混淆、误认或欺骗，即被视为是近似商标，将被拒绝注册。其中混淆可能性（likelihood of confusion）是实践中最主要的近似理由。

       在判定是否存在混淆可能性时，考虑的因素一般有十三条，这就是著名的杜邦因素^[1]（DuPont Factors），包括：商标的相似性、所涉商品和服务的相似性和性质、已建立的贸易渠道的相似性、销售条件和消费者、在先商标的知名度、在类似商品/服务上使用的类似商标的数量和性质等。

       混淆可能性的判断原则要求，混淆的可能性取决于个案的具体情况，可能不会在每个案件中考虑所有的杜邦因素，各个因素在不同案件中也可能有不同的权重，但通常有两个关键的考虑因素：①被比较的商标之间的相似性和②被比较的商品和/或服务的关联性^[2]。

       下面通过一个案例具体说明美国商标的近似判断。申请商标SW²被美国审查员判定为与三件在先商标构成近似商标，申请人未答复审查员的审查意见，商标申请被驳回^[3]。

1、被比较的商标之间的相似性

      美国审查员对商标标识进行了整体比较，以确定在外观、发音、含义和商业印象（commercial impression）方面的相似性，其中任何一个方面的相似都可能足以认定商标的混淆性近似。在本案中，申请商标完整包含引证商标中的“SW”，虽然申请商标还包括其他要素，但这不能消除被比较商标之间的相似性，也不能克服混淆的可能性^[4]。

尽管引证商标一给人的第一印象可能更像是图形，但其在美国专利商标局登记的形式是带有设计的文字，而文字部分正是“SW”。所以在近似判断中，美国专利商标局认定其文字部分“SW”被完整包含在申请商标中。

      根据判例，在判断由文字和图案组成的组合商标时，由于文字部分会给消费者留下更深刻的印象，消费者往往记忆文字部分，用文字部分来指代商品和服务，所以文字部分通常被赋予更大的权重^[5]。审查员认为，即使在申请商标与引证商标一和引证商标二中，除文字外还包含设计部分，但这不能掩盖商标文字部分的相似性。因此，申请人的商标和引证商标有着相同的商业印象，构成混淆性近似。

2、被比较的商品和/或服务的关联性

      根据混淆可能性判断原则，被比较的商品和服务不需要完全相同，甚至不需要具有竞争性，只需要“以某种方式相关”，和/或满足“与其销售紧密相连的环境和条件会让人误以为商品（服务）自同一来源^[6]”，就能够被认定为具有混淆可能性。

本案审查员提供证据证明了市场上存在同一主体同时生产威士忌和提供餐厅、酒吧和鸡尾酒会服务，也存在同一主体同时生产威士忌和啤酒，并且这些主体使用相同的商标销售这些商品和服务。由此，审查员认定就混淆的可能性而言，申请商标和引证商标指定的商品和服务是相关的。

      综上，由于商标标识混淆性相似，而且商品和服务相关联，美国审查员认定申请商标与引证商标之间存在混淆的可能性，拒绝其注册申请。

      值得注意的是，美国没有中国商标分类中的“小类”，商品/服务的近似判断主要考虑商品和/或服务在市场场景中的关联度，判断方式更加灵活且突破尼斯分类限制的情形更多。根据美国专利商标局给出的官方指引，判断近似的关键不在于消费者是否会混淆实际的商品和/或服务，而在于是否存在混淆商品和/或服务来源的可能性。相同的交易渠道、相同的消费群体、商品/服务之间具有天然互补性（汽车和其零部件），均是判断商品/服务是否类似的重要考虑因素。

      在美国官方给出的类似商品/服务示例中，T恤衫、裤子（中国小类2501）和帽子（中国小类2508）可被认定为类似，T恤衫、裤子（尼斯分类25类）和线上服装零售店铺服务（尼斯分类35类）可被认定为类似。

                                                                                                                                                                                                                                          （来源：美国专利商标局网站）

光华所建议：

      美国商标申请人在申请前进行商标检索，以规避后续风险。在判断美国商标近似度时，应注意美国判断标准与中国判断标准的差异，综合考虑商标、商品、销售渠道和对象等多方面因素。

注释：

[1]参见：In re E. I. du Pont de Nemours & Co., 476 F.2d 1357, 1361, 177 USPQ 563, 567 (C.C.P.A. 1973)

[2]参见：e In re i.am.symbolic, llc, 866 F.3d at 1322, 123 USPQ2d at 1747

[3]https://tsdr.uspto.gov/documentviewer?caseId=sn97166430&docId=NFIN20220929101003#docIndex=2&page=1

[4]参见：Wella Corp. v. Cal. Concept Corp., 558 F.2d 1019, 1022, 194 USPQ 419, 422 (C.C.P.A. 1977)

[5]参见：In re Aquitaine Wine USA, LLC, 126 USPQ2d 1181, 1184 (TTAB 2018)

[6]参见：Coach Servs., Inc. v. Triumph Learning LLC, 668 F.3d 1356, 1369, 101 USPQ2d 1713, 1722 (Fed. Cir. 2012)